Ley y Directiva Whistleblower: Entra en vigor la Ley 2/2023, de 20 de febrero
16-03-2023
El pasado 21 de febrero de 2023 se publicó en el BOE la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción para transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, conocidas, respectivamente, como Ley y Directiva Whistleblower. La Ley entró en vigor ayer, 13 de marzo de 2023, aunque el plazo que tienen las empresas y Administraciones obligadas para implantar los Sistemas internos de información y adaptación de los ya existentes no termina hasta el 21 de mayo de 2023, es decir, tres meses después de la entrada en vigor de la Ley.
1.-Ámbito de protección
Así pues, el objetivo de la nueva Ley (art. 1) es proteger a las personas que informen sobre acciones u omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea o infracciones penales o administrativas graves o muy graves (art. 2).
La protección alcanza a informadores que hayan tenido conocimiento sobre infracciones en un contexto laboral o profesional, sean estos trabajadores del sector privado o público, por cuenta propia o ajena, accionistas, personas pertenecientes al órgano de administración y cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores (art. 3.1). La protección se aplicará también cuando la información se haya obtenido en el marco de una relación ya extinguida (art. 3.2).
También se protegerán a las personas relacionas con los informantes que puedan sufrir represalias, como compañeros/as de trabajo o familiares (art. 3.4).
2.-Sistema interno de información
Se establece que el cauce preferente para informar sobre las infracciones antes mencionadas será el Sistema interno de información, a no ser que el mismo no sea efectivo o haya riesgos de represalias contra la persona informante (art. 4). El sistema deberá garantizar la confidencialidad de su identidad (art. 5.2.b) y podrá ser gestionado por la propia entidad obligada o por un tercero ajeno a la misma, aunque el responsable de su efectiva implantación y diligente funcionamiento será siempre el órgano de administración o gobierno de la entidad obligada (art. 6).
2.1. Sujetos obligados a disponer de un Sistema interno de información:
2.1.2. Sector privado:
En el sector privado, estarán obligadas a disponer de un Sistema interno de información las personas físicas o jurídicas que tengan contratados 50 o más trabajadores (art. 10.1.a) así como los partidos políticos, sindicatos, asociaciones empresariales y las fundaciones creadas por estos que gestionen fondos públicos (art. 10.1.c).
Las empresas que tengan entre 50 y 249 trabajadores, sí así lo deciden, podrán compartir entre sí el Sistema interno de información, así como los recursos destinados a su gestión (art. 12).
2.1.3. Sector público:
En el sector público, todas las entidades que lo integran estarán obligadas a disponer de un Sistema interno de información, incluidas las sociedades mercantiles en cuyo capital social la Administración tenga una participación directa o indirecta superior al 50% (art. 13). Sin embargo, los municipios con menos de 10.000 habitantes podrán compartir el Sistema interno de información entre sí o con cualquier Administración ubicada dentro de la misma Comunidad Autónoma (art. 14).
3.-Canal externo de información
Sin perjuicio del sistema interno acabado de exponer, la Ley también prevé la creación de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., y/o de autoridades autonómicas equivalentes para que las personas físicas puedan informar directamente a éstas (art. 16), incluso de forma anónima (art. 17). Esta autoridad será la encargada de investigar la veracidad de los hechos relatados (art. 19), emitir un informe sobre los mismos (art. 20.1) y, en su caso, dar traslado al Ministerio fiscal o autoridad competente o adoptar el acuerdo de inicio de expediente sancionador (art. 20.2).
4.- Revelación pública
Las personas que, tras realizar la comunicación de una infracción por los canales internos o externos sin que se hayan tomado medidas apropiadas, pongan a disposición del público la información de la que disponga, podrán acogerse también a la protección regulada en esta Ley (art. 27 y 28).
5.- Medidas de protección
5.1. Prohibición de represalias:
La Ley prohíbe expresamente tomar o amenazar con tomar represalias contra los sujetos protegidos (art. 36). Por represalia se entenderá cualquier acto prohibido por la ley o que suponga un trato desfavorable que implique una desventaja del informante con respecto al resto de sus compañeros (art. 36.2). Como ejemplos de actos constitutivos de represalia, la Ley menciona (art. 36.5) el despido (incluida la no renovación), la degradación o denegación de ascensos, los daños reputacionales, el ostracismo o la inclusión en “listas negras”.
5.2. Medidas de protección frente a represalias:
Más allá de la prohibición de represalias, se regulan medidas específicas de protección de los informantes frente a las mismas. Así pues, no se considerará que las personas que comuniquen información o que hagan una revelación pública de la misma hayan infringido ninguna restricción de revelación de información y no incurrirán en ningún tipo de responsabilidad, aún cuando estas personas estuvieran sometidas a obligaciones legales de sigilo (art. 38.1). Por otro lado, en los procedimientos judiciales o ante la autoridad competente relativos a los perjuicios sufridos por los informantes, cuando el informante demuestre razonablemente que ha comunicado o ha hecho una revelación pública de una información cubierta por esta Ley y que ha sufrido un perjuicio, se presumirá que este perjuicio se ha producido como represalia por haber informado o por haber hecho una revelación pública (art. 38.4). En estos casos, corresponderá a quien haya tomado la medida perjudicial probar que para ello se basó en motivos debidamente justificados no vinculados a la comunicación o revelación pública.
5.3. Exención o atenuación para las personas que hubieren colaborado en la comisión de infracciones administrativas.
Cuando quien hubiera participado en la comisión de una infracción administrativa informe de su existencia con anterioridad a que haya sido notificada la incoación del procedimiento de investigación o sancionador correspondiente, el órgano competente para resolver el procedimiento, mediante resolución motivada, podrá eximirle del cumplimiento de la sanción administrativa que le correspondería (art. 40.1). El resto de los participantes en la infracción podrán ver atenuada la sanción que les correspondiera en función del grado de colaboración en el esclarecimiento de los hechos, identificación de otros participantes y reparación o minoración del daño causado (art. 40.3).
6.- Régimen sancionador
La Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., y los órganos competentes de las comunidades autónomas podrán imponer sanciones (art. 61) a la personas físicas o jurídicas que realicen alguna de las infracciones previstas como tal en la Ley (art. 62). Probablemente, la infracción más destacable es la toma de represalias contra la persona informante o cualquier otra objeto de protección por la Ley, que se califica como infracción muy grave y que pude conllevar sanciones de entre 30.001 y 300.000 euros, cuando el infractor sea persona física, y de entre 600.001 y 1.000.000 de euros, si el infractor es persona jurídica.