Ley 8/2021, de 2 de junio, de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica

10-09-2021

El pasado 3 de septiembre, entraba en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, lo que ha supuesto un cambio radical de sistema de protección de las personas con discapacidad: de predominar la sustitución en la toma de decisiones de la persona con discapacidad al respeto de la voluntad y preferencias de la persona. 

El objetivo de esta Ley es aplicar los cambios legislativos derivados de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a lo previsto en este tratado internacional ya se inició en el 2011, con la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. No obstante, la presente reforma implica un hito fundamental en materia de derechos humanos, puesto que conlleva una transformación del, hasta ahora, tradicional tratamiento jurídico de la discapacidad. 

La clave de este nuevo modelo la encontramos en el artículo 12 de la Convención: se establece un sistema de medidas de apoyo y de toma de decisiones por parte de la persona con discapacidad, reconociendo que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Tal y como la Observación General del Comité de Expertos de las Naciones Unidas elaborada en 2014, la capacidad jurídica de las personas con discapacidad abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos. 

Asimismo, esta nueva regulación relega la terminología tradicional e introduce otra más precisa y respetuosa. Concretamente, se eliminan términos como «incapacidad» e «incapacitación», y se añaden expresiones como «persona con discapacidad». En este sentido, se modifican los preceptos de leyes como la Ley Hipotecaria para adecuarse a estos nuevos conceptos.

Algunos de estos cambios ya habían sido integrados en algunos ordenamientos autonómicos, como es el caso de Cataluña. En este caso, a pesar de no poder disponer del procedimiento de incapacitación, sí incluyó medidas y procedimientos previos y anteriores. La legislación catalana buscó armonizar las instituciones clásicas como la tutela y la curatela con un modelo de protección paralelo, en el cual se incluyeron duplicidad de mecanismos y nuevas figuras jurídicas como el asistente. 

Entre las modificaciones incluidas en la nueva regulación española destaca la eliminación de la declaración de incapacitación, el procedimiento actual se centra en la provisión de apoyos y solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo. Además, en los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, la jurisdicción voluntaria se tendrá como cauce preferente, considerando de manera esencial la participación de la propia persona. 

Cabe destacar que se abandona el modelo de tutela y desaparecen figuras como la patria potestad prorrogable. Así como se permite la comparecencia en juicio de todas las personas, incluidas las personas con discapacidad (arts. 7.1 y 7.2 LEC). No obstante, en cuanto las personas que participen en estos procedimientos requieran de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, se deberá garantizar dichas medidas de apoyo según el alcance y contenido de las mismas. Además, se reconoce el derecho de la persona con discapacidad a estar acompañada de una persona de su elección desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios (arts. 7 bis.2.d LEC).

Por otro lado, en materia de procesos matrimoniales, se dará audiencia a los hijos con discapacidad en los procedimientos contenciosos de separación y divorcio (art. 770 LEC). El Ministerio Fiscal ya no deberá velar por salvaguardar el interés superior de la persona afectada, sino por salvaguardar «la voluntad, deseos, preferencias y derechos de las personas con discapacidad que participen en dichos procesos, así como por el interés superior del menor» (art. 749.1 LEC). También, cabrá la posibilidad de recurrir la sentencia o auto que apruebe la propuesta de convenio en «aras de la salvaguarda de la voluntad, preferencias y derechos de los hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, por el Ministerio Fiscal» (art. 777.8 LEC).

Esta reforma legal no solo ha comportado importantes cambios respecto a los derechos de las personas con discapacidad, sino que también ha afectado al establecimiento y suspensión del régimen de visitas, estancias y comunicaciones de menores con progenitores investigados por maltrato.

El apartado diez del artículo segundo de la Ley Orgánica 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se modifica el art. 94 del Código Civil, en el sentido de suspender el régimen de visitas o a no acordarlo, en caso de haberse iniciado un procedimiento penal contra el otro progenitor o indicios fundados, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos.

Con la nueva reforma ya no será una facultad del juez acordar o no un régimen de visitas o suspender o no el que esté acordado, si no que el juez no podrá establecer o si ya estuviera establecida deberá suspender de forma imperativa. Por tanto, desde el momento en que se incoen diligencias previas en virtud de una denuncia por violencia de género o violencia doméstica, no podrá establecerse el régimen de visitas o estancias, y si existiera se suspenderá.

A mayor abundamiento, aunque el progenitor no esté incurso en un procedimiento penal, ni tan siquiera haya una denuncia, éste podrá ser privado del régimen de visitas si el Juez advierte la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

Finalmente, el legislador, en el último inciso del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, establece una excepción a todo lo anterior. Se prevé que la autoridad judicial pueda establecer un régimen de visitas, aún dándose las circunstancias anteriormente expuestas (tener indicios o estar incurso en un proceso penal por violencia de género o doméstica), siempre y cuando se cumplan dos condiciones:

• El Juez motive la resolución judicial en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos. 
• El Juez realice una previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.