LAS MEDIDAS CAUTELARES ( art. 721 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil )
04-05-2022
El sistema procesal español permite, a instancia de parte, la adopción de las denominadas medidas cautelares (artículos 721 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC), cuya finalidad es, con carácter previo a dictar sentencia sobre el fondo del litigio, acordar aquellas medidas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial pretendida por el solicitante, y que se otorgaría en caso de dictarse sentencia estimatoria de sus pretensiones.
En este sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 218/1994 de 18 de julio, estableció que “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (…) La potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el arto 24.1 CE) desprovisto de eficacia”.
Para la adopción de las referidas medidas cautelares, el artículo 728 LEC exige el cumplimiento de tres requisitos:
- El peligro por la mora procesal (periculum in mora) esto es que se acredite que durante la pendencia del procedimiento podrían producirse situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela judicial pretendida por el solicitante, riesgo que podría evitarse con la adopción de la medida cautelar solicitada.
- La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), es decir, aportar los elementos de prueba que, sin prejuzgar el fondo del asunto, permitan al Juez apreciar la existencia de indicios de prosperabilidad de la acción ejercitada por el solicitante.
- La prestación, por el solicitante, de caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera ocasionar al demandado.
En relación al procedimiento para la adopción de las medidas cautelares (artículos 733 y ss. LEC), si bien como regla general las mismas deben acordarse previa audiencia al demandado, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de adoptarlas inaudita parte, o lo que es lo mismo, sin oír previamente a la parte afectada por la medida solicitada, es decir, sin darle traslado de la petición de las mismas a la parte que verá limitados sus derechos hasta después de acordarse su adopción.
Para ello, es imprescindible que el solicitante acredite que concurren “razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar”. Al respecto, la Sección núm. 4 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Auto núm. 197/2020 de 28 de julio estableció que “la LEC exige como presupuesto previo y necesario para la adopción inaudita parte que se dé una urgencia cualificada, de manera que, si no se tutelase inmediatamente el derecho, tendría lugar una insatisfacción definitiva e irreversible, aunque posteriormente la sentencia definitiva estimara la pretensión”.
Como bien indica la referida resolución, no debe confundirse la urgencia que se requiere para actuar inaudita parte con el presupuesto general del periculum in mora: la urgencia es la que legitima la posibilidad de adoptar las medidas inaudita parte, mientras que el periculum in mora se refiere al riesgo de inefectividad de la resolución que en su día recaiga de no adoptarse las medidas cautelares.
En caso de solicitarse la adopción de la medida inaudita parte, el Juez deberá analizar, en primer lugar, la concurrencia de la premura en la adopción de estas, de tal forma que, si no se supera ese control previo, no procede entrar a analizar los requisitos generales para la adopción de la medida (el fumus boni iuris y el periculum in mora), ya que deberá oírse previamente al demandado.
Por el contrario, en caso de estimar la concurrencia del presupuesto de urgencia, el Juez podrá acordar la medida, sin más trámites, mediante Auto no recurrible, en el que, tal y como indica la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en su Auto núm. 66/2010, de 22 de abril, debe “razonarse por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.”
Ahora bien, la aplicación de este mecanismo procesal no implica que el demandado no pueda oponerse a la medida cautelar solicitada, sino que lo que hace es posponer la oposición a un momento ulterior.
Así las cosas, una vez acordada la medida, el Auto se notifica al demandado, quien, al amparo del artículo 739 y ss. LEC, podrá formular oposición en el plazo de 20 días. La oposición no solo puede versar sobre la procedencia de la adopción de la medida, sino también sobre el tipo de medida adoptada, pudiendo incluso ofrecer caución sustitutoria de la medida cautelar.
En caso de formularse la referida oposición, se convocará a las partes a una vista a efectos de practicar las pruebas propuestas por estas y encaminadas a acreditar la concurrencia o no de los presupuestos necesarios par la adopción de las medidas cautelares o el tipo o cuantía de la caución.
Finalmente debe reseñarse que, en este caso, contra el auto que resuelva la oposición sí cabrá recurso de apelación, si bien el mismo carecerá de efectos suspensivos.